عقد

مقدمه:

فقه پربار شیعه مطالب بسیار گسترده‏ای را در برمی‏گیرد،به طوری که‏ انسان برای انتخاب عنوانی جهت مطالعه از بین عناوین زیاد فقه،دچار تحیر می‏شود و گزینش مطلب تردیدزا می‏گردد ولی در انتخاب‏"عقد"برای مطالعه حاضر،چند عامل مؤثّر بوده‏اند که از آن جمله‏اند:زمینه‏ تحصیل حقوقی اینجانب که مباحث آن‏ بیشتر در بخش معاملات فقه به ویژه‏ قسمت عقود متمرکز است و همچنین این‏ تصور که علمای بزرگوار فقه شیعه‏ به طور کلی در معاملات نسبت به عبادات‏ کمتر وقت گذاشته‏اند،که این پدیده‏ احتمالا به دلیل ابتلای کمتر ایشان بدین‏ قبیل امور است و دیگر اینکه،از آن جا که‏ در باب خیارات که تملک فسخ عقد می‏باشند،طبیعتا بدون وجود عقد مفهومی‏ نمی‏توانند داشته باشند.علاوه بر آن،اگر چه خیارات،برخی منحصرا اختصاص به‏ عقد خاصی دارند،برخی دیگر از انواع‏ خیارات نسبتا عام بوده و در عقود مختلفی‏ اعمال می‏شوند در نتیجه عقد و آن هم عقد به طور مطلق مهمترین مطلبی بود که‏ می‏توانست مدنظر واقع شود.با این‏ توضیح که،هر گونه قید مثل‏"عقد بیع‏"یا "عقد اجاره‏"موجب تخصیص مطلب و ضیق دامنه بحث می‏شد لذا عقد به طور (به تصویرصفحه مراجعه شود) مطلق برای مطالعه حاضر انتخاب گردید. لذا مطالعه در چهار عنوان تعریف،اقسام، مشروعیت و شرایط صحت عقد محدود شد و مطالب بسیاری مورد مطالعه قرار نگرفت اما در همین مختصر نکات تازه‏ای‏ مکشوف گردید،به عنوان مثال حقوقدانان، ماده(10)قانون مدنی را"اصل آزادی‏ قرارداد"تلقی کرده و معتقدند چنین اصلی‏ در فقه وجود ندارد،انظار فقهای عظام نیز این مطلب را تأیید می‏کند در حالی که به‏ نظر می‏رسد با استناد به اولین آیه سوره‏ مبارکه مائده می‏توان این اصل را در فقه‏ داشت هر چند که نظر ابرازی نمی‏تواند کارساز باشد و باید اظهارنظر را به‏ صاحبنظران سپرد،نکته دیگری که بدان‏ توجه شد ایراد یا نقص دیگری است که‏ حقوقدانان به دلیل نبود شخصیت حقوقی‏ در فقه مطرح می‏کنند در حالی که مصادیق‏ آن در فقه کمتر از حقوق نیست،تنها مطلب‏ مورد اشاره این است که این معنون در فقه‏ عنوان ندارد هر چند که کرارا بدان عمل‏ شده است آخرین نکته این که اگرچه‏ معمول است ابتدا از مشروعیت بحث شود ولی به منظور اینکه پدیده مورد بحث‏ شناخته گردد بحث مشروعیت پس از تعریف و تقسیم عقد آورده شد.

مختصری از مبانی عقد در فقه و قانون:

یکی از اسباب ایجاد تعهد عقد است که‏ فقها و حقوقدانان گاهی به تفصیل و زمانی‏ به مناسبت از آن بحث کرده‏اند.این کلمه در زبانهای فارسی‏1و عربی‏2علاوه بر سایر معانی در معنی لغوی‏"بستن‏"و "گره زدن‏"مشترک است و همین معنی‏ یعنی پیوند یا گره خوردن اراده‏ها منظور نظر تحقیق حاضر نیز هست.

به طوری که گفته شد عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست،بنابراین از جهت نسبتهای چهارگانه،عقد و تعهد، عام و خاص من و جهند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال،انتقال، سقوط تعهد،ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و...نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد،از جرم،شبه جرم،شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.البته این توجه حائز کمال اهمیت است‏.

شاخص‏ترین‏ پدیده‏ای که می‏تواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت‏ این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.

که عنوان نمودن قانون در ردیف سایر عناوین موجد تعهد،صرفا به منظور اشاره‏ به این نکته است که گاهی اوقات تعهد مستقیما از قانون ناشی می‏شود و نمی‏توان‏ آن را به سایر منابع ایجاد تعهد نسبت داد. وگرنه قانون همان طوری که موجد تعهد است،موجد منابع ایجاد تعهد نیز می‏باشد و اصولا همه منابع،متکی به قانون است. همین شأن و جایگاه سبب شده تا عده‏ای‏ بجای عناوین مذکور عنوانهای دیگری را مدنظر قرار دهند3که فعلا مورد بحث ما نیست.

تعریف عقد:

برای ارائه تعریف عقد تعاریف‏ مختلفی را باید در نظر گرفت،مرحوم‏ "شیخ مرتضی انصاری‏"عقد را مرکب از ایجاب و قبول می‏داند4چنانکه‏"علامه‏ حلی‏"نیز عقد را به همان ایجاب و قبول‏ تعریف می‏کند و بیع را نتیجه فروختم‏ (ایجاب)و خریدم(قبول)می‏داند.5سایر فقها نیز تعریفی قریب به همین مضمون‏ دارند،6سپس همین ایجاب و قبول در محل و شیوهء به کارگیری،موجد بیع(عقد بیع)،اجاره(عقد اجاره)،وکالت(عقد وکالت)و...خواهد شد یعنی نفس عقد صرفا همان ترکیب ذات ایجاب و قبول‏ است و منطوق همسوی ایجاب و قبول‏ بیانگر عنوان خاص عقد است چنانکه در نقل صیغه بیع از مرحوم علامه نشان‏ داده شده،چون عنوان‏ عقد معنی و منطوق‏ همان ایجاب و قبول‏ است پس امکان ابراز ایجاب و قبول بدون‏ اختصاص به یکی از عقود یا قراردادها امکان ندارد چه در آن الفاظی که به کار گرفته شده،مهمل خواهند بود و لفظ مهمل‏ نمی‏تواند محمل معنی در پیام باشد.

حقوقدانان،تعریف فوق،یعنی(العقد هو الایجاب و القبول)را جامع نمی‏دانند و به همین دلیل نکاتی را در این خصوص‏ مطرح کرده‏اند.شاخص‏ترین پدیده‏ای که‏ می‏تواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب‏ جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت‏ این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.هر چند که نه تنها مصادیق‏ شخصیت حقوقی در فقه فراوان است و گاهی به اعمال او نیز توجه خاصی مبذول‏ شده و تحت شرایطی بسیار منطقی اجازه‏ تملک به پل،مسجد،مدرسه و...داده‏اند و هر جا که لازم بوده به عنوان مصلحت‏ مسلمین یا جهات عامه و..از آن بحث‏ را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت‏ آن مال است.

ماده 328 قانون مدنی:

موجر نمی‏تواند در مدت اجاره در عین‏ مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد.

ماده 484 قانون مدنی:

در عده وفات،زن حق نفقه ندارد.

ماده 1110 قانون مدنی:

عده عبارت است از مدنی که تا انقضای ان‏ زنی که عقد نکاح او منحل شده است‏ نمی‏تواند شوهر دیگر اختیار کند.

ماده 1150 قانون مدنی:

زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ‏ طلاق عده وفات نگاهدارد.

ماده 1156 قانون مدنی:

هر نظامی در ارتباط با خدمت بر خلاف‏ مقررات اموال مجروح یا بیمار یا مرده‏ای‏ را تصاحب کند چنانکه این اقدام در مناطق‏ عملیاتی باشد به حبس از شش ماه تا دو سال و در غیر مناطق عملیاتی از سه ماه تا یکسال و در هر صورت به استرداد اموال‏ مأخوذ محکوم خواهد شد.

ماده 36 قانون مجازات جرایم نیروهای‏ مسلح:

کسی که شروع به جرم کرده است،به میل‏ خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.

تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامی

هر گاه مردی یا زنی در چهار بار نزد حاکم‏ اقرار به زنا کند محکوم به حدّ زنا خواهدکرده‏اند و شرایط لازم برای شخصیت‏ حقوقی را از آن به دست آورده و نتیجه‏ مورد نظر را گرفته‏اند،ولی این معنون را عنوان خاصی نبخشیده و بذل عنایتی به‏ عنوان شخصیت حقوقی یا فقهی و سپس‏ اعمال او و در نهایت این نکته که این‏ شخصیت نیز می‏تواند در کنار شخص‏ حقیقی(انسان)فعالیت کند،نکرده‏اند تا حدود و ثغور فعالیت او را ترسیم کنند و در نتیجه،تقریب تعریف همه فقها از عقد همان ایجاب و قبول متعلق به هم است‏ که از تعریف عقد به طور مطلق و یا عقود معین به دست می‏آید.

برای دستیابی به‏ تعریف حقوقی عقد باید از ماده(183) قانون مدنی شروع کرد که تعریف مورد نظر را چنین بیان می‏کند: "عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول‏ آنها باشد."این تعریف قانونگذار که‏ برداشت از تعاریف فقها است از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوقدانان واقع شده‏ است از جمله،مرحوم دکتر سید حسن‏ امامی می‏نویسد:"تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به وسیله آن مالی از مالکیت کسی خارج و در مالکیت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود،چه در این گونه‏ عقود به نفس عقد،انتقال ملکیت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیما ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع‏"(7)اگرچه تعریف‏ مذکور در ماده عقد،از فقه گرفته شده و طبیعتا انسان چنین می‏پندارد که اشکال یاد شده هم به نوعی به تعریف فقها برمی‏گردد ولی اندکی توجه اشتباه را مرتفع می‏سازد، زیرا به طوری که می‏دانیم،تعریف فقها به‏ "هو الایجاب و القبول‏"خلاصه می‏شود و کاری به موجب و قابل ندارد حال آنکه‏ ایراد فوق بر اطراف عقد یعنی موجب و قابل وارد شده است ولی به تعریف،تنها

بطور کلی، عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده‏ دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق دو اراده به دوام‏ خود ادامه می‏دهد در حالی که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم، نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس می‏توان گفت هر عقدی که فقط حدودثا و بقائا نیاز به توافق اراده‏های طرفین داشته باشد جایز است.

همین یک نوع ایراد وارد نشده بلکه‏ ایرادات دیگری نیز وارد شده است مثلا چون فقها شخصیت حقوقی را لحاظ نکرده‏اند اشاره‏ای به آن ندارند هر چند که‏ مرحوم شیخ(8)و صاحب عروه(9)و جمع‏ دیگری از بزرگان فقه(10)پس از آنکه تذکر می‏دهند که پل،مدرسه و...صلاحیت‏ تملک ندارند می‏پذیرند که به خاطر مصالح مسلمین تملیک را به آنها نسبت‏ دهند و یا متولی مسجد یا...بتواند به نام‏ خود،مسجد یا مدرسه یا پل وام بگیرد که‏ این اعمال از خصایص شخصیت حقوقی‏ است،و همچنین اموال عمومی نزد مجتهد که به مجتهد بعدی منتقل می‏شود نه به‏ ورثه وی و...به هر حال دومین ایراد وارد بر تعریف این است که ممکن است طرفین‏ عقد همیشه یک یا چند نفر نباشند بلکه‏ اشخاص حقوقی مستقلا و یا مشترکا با اشخاص حقیقی طرف عقد واقع شوند و به‏ این دلیل گفته‏اند عقد عبارتست از توافق‏ اراده دو طرف به منظور ایجاد رابطه‏ حقوقی،(11)تا لفظ طرف،مانع از اختصاص به اشخاص حقیقی یا حقوقی‏ شود.

انتقاد به تعریف عقد در این حد نیز متوقف نشده،چنانکه‏ آقای دکتر کاتوزیان،پس‏ از طرح مسائلی درباره‏ اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر اینکه‏ اعلام اراده‏ها پایه الزام‏ عقد است نه درخواست‏ درونی طرفین عقد و در نتیجه،عقد پدیده‏ای‏ اجتماعی است و رسوخ‏ آن در حقوق ما و اشاره به مصادیقی از آن‏ نظیر حمل الفاظ عقود،جمعا عرفی است و اجبار دولت در عقودی مثل بیمه،اجاره و حمل و نقل،تحذیر از زیاده‏روی در این‏ فکر است که با حقوق ما سازگار نیست. انتقادات وارد بر تعریف ماده(183)قانون‏ مدنی را علاوه بر اینکه براساس ظهور آن‏ تعریف،اگر تراضی به منظور تبدیل تعهد یا سقوط و انتقال آن انجام شود یا اینکه‏ چهره انشایی دارد نباید عقد نامیده شود و سپس خود به دفاع از آن برمی‏خیزد و در نهایت،بحق معتقد است که تعریف ماده‏ (183)قانون مدنی نمی‏تواند مبین عقود معوض باشد زیرا در آن تعریف،یک طرف متعهد و طرف دیگر متعهد له است در حالی‏ که در عقود معوض هر دو طرف متعهد و متعهدله‏اند،همچنین تعریف را شامل‏ عقودی مثل هبه و بیع نمی‏داند و سرانجام‏ ضمن توجه به اینکه نباید تعریف عقد را با چگونگی اثر آن مخلوط کرد بلکه همین که‏ خواست دو طرف ایجاد یک امر حقوقی‏ باشد نه وعده دوستانه،کفایت می‏کند تا بر اساس آن،حمایت قانون و دادگاه را جلب‏ کرد بدون توجه به اینکه مقتضای توافق، تملیک یا اباحه باشد و دو اراده باید متقابل‏ یعنی نماینده دو نفع گوناگون باشد نه منافع‏ همسو مثل تصمیم مدیران شرکت یا متولیان وقف زیرا این قبیل جوامع هم اگر به منظور ایجاد یک امر حقوقی توافق‏ می‏کنند عقد نیست،این حقیقت که،وقتی‏ مجامع عمومی با اکثریت آراء اتخاذ تمصیم می‏کنند از وضوح بیشتری‏ برخوردار است تعریف عقد را به‏"توافق‏ د انشای متقابل که به منظور ایجاد یک امر حقوقی انجام می‏شود"پیشنهاد می‏کند،(12)که همین تعریف را به عنوان‏ کاملترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهد.

اقسام عقد:

این مبحث در مکاسب‏"شیخ مرتضی‏ انصاری‏"وجود ندارد و اصولا در کتب‏ سایر فقها نیز به صورت منظم تحت عنوان‏ خاصی از تقسیمات عقد صحبتی نشده‏ هر چند که به مناسبت از بعضی از انواع عقد بحث شده است.

ماده(184)قانون مدنی،مشعر است بر اینکه‏"عقود و معاملات به اقسام ذیل‏ تقسیم می‏شوند:

لازم،جایز،خیاری،منجّز و معلق‏"و بدین ترتیب به انواعی از عقود اشاره‏ می‏کند ولی این تقسیم‏بندی نیز کامل‏ نیست و حقوقدانان با اشاره به تقسیمات‏ مختلف دیگری در جهت تکمیل آن اقدام‏ کرده‏اند که در ذیل به منظور سهولت مطالعه‏ به دسته‏بندیهایی از عقود اشاره می‏شود:

-عقود لازم و جایز؛

-عقود معین و غیر معین؛

-عقود معاوضی و غیر معاوضی؛

-عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی؛

-عقود منجز و غیر منجز یا معلق؛

-عقود ساده یا بسیط و مرکب یا مختلط؛

-عقود خیاری و غیر خیاری؛

-عقود مشروط و مطلق؛

-عقود جمعی و فردی؛

-عقود عهدی و تملیکی.

عقود لازم و جایز:

اساس این تقسیم را میزان استحکام‏ عقد تشکیل می‏دهد و در فقه و قانون‏ مصداق دارد مردم با عنایت ویژه،به لازم یا جایز بودن،عقد را مورد عمل قرار می‏دهند.عقد جایز یعنی آن عقدی که‏ طرفین عقد بالاتفاق یا منفردا هرگاه اراده‏ کنند می‏توانند بدون نیاز به علت قانونی با فسخ عقد از بقا و ایجاد اثر بعدی آن‏ جلوگیری کنند مانند عقد وکالت،چنانکه‏ ماده(186)قانون مدنی نیز گفته است: "عقد جایز آنست که هر یک از طرفین‏ بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند." طبیعی است که فسخ،دیگر نه بقایی‏ هست و نه اثر جدیدی البته اصل،لزوم عقد است چنانکه ماده(219)قانون مدنی مقرر می‏دارد:"عقودی که بر طبق قانون واقع‏ شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نماید تعزیز می‏شود.

ماده 68 قانون مجازات اسلامی

حد زنای زن و مردی که واجد شرایط احصان نباشد صد تازیانه است.

ماده 88 قانون مجازات اسلامی

حد قوادی بر مدر هفتاد و پنج تازیانه و تبعید از محل به مدت سه ماه تا یکسال و برای زن هفتاد و پنج تازیانه است.

ماده 138 قانون مجازات اسلامی

اگر اکراه شونده طفل ممیز باشد نباید قصاص شود بلکه باید عاقله او دیه را بپردازد و اکراه‏کننده نیز به حبس ابد محکوم است.

ماده 21 قانون مجازات اسلامی

هر نماینده در برابر تمام ملت مسئول است‏ و حق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی‏ کشور اظهار نظر نماید.

ماده 84 قانون اساسی

هیچ فرد خارجی به عضویت در ارتش و نیروهای انتظامی کشور پذیرفته نمی‏شود.

ماده 145 قانون اساسی

هرگاه یک نفر تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن حال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه‏ سبب اقوی باشد به نحوی که عرفا اتلاف‏ مستند به او باشد.

ماده 332 قانون مدنی

عقد بیع باید مقرون به رضای طرفین باشد و عقد مکروه نافذ نیست.

ماده 346 قانون مدنی

مدت نکاح منقطع باید کاملا معین شود.

ماده 1076 قانون مدنیلازم الاتباع است مگر اینکه به رضای‏ طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود" بنابراین هرگاه بر مجاز بودن عقدی تصریح‏ نشده باشد باید آن را لازم دانست و در موارد اختلاف،مدعی جایز بودن عقد باید ادعای خود را اثبات کند.

عقد لازم آن عقدی است که طبق ماده‏ (185)قانون مدنی،"...هیچیک از طرفین‏ معامله حق فسخ آن را نداشته مگر در وارد (به تصویرصفحه مراجعه شود) معینه قانونی‏".موارد معینه قانونی همان‏ است که در انتهای ماده(219)در فوق آمده‏ است و عبارتند از:اقاله،که توافق اراده‏ طرفین عقد موجد آن است و فسخ،که به‏ سبب علت قانونی و یا پیش از آن در زمان‏ انعقاد عقد برای یکی از طرفین،هر طرف از جهتی و...ایجاد می‏شود."

یکی دیگر از مغایرتهای عمده این دو عقد آن است که فوت،جنون و سفاهت‏ (954،687)هر یک از طرفین،موجب‏ بطلان عقد جایز می‏شود در حالی که نسبت‏ به عقد لازم اثری ندارد.بطور کلی،عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده‏ دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق‏ دو اراده به دوام خود ادامه می‏دهد در حالی‏ که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم،نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس می‏توان‏ گفت هر عقدی که فقط حدوثا نیاز به توافق‏ اراده‏ها داشته باشد لازم است و هر عقدی‏ که حدوثا و بقائا نیاز به توافق اراده‏های‏ طرفین داشته باشد جایز است.

البته با تعهد طرفین ضمن عقد لازم به‏ عدم فسخ و عزل می‏توان به عقد جایز هم‏ برای مدت بقای عقد لازم و عدم حدوث‏ سفه،جنون یاموت یکی از طرفین که بقای‏ عقاد جایز را تضمین نمود و با انعقاد عقد جایز به صورت شرط ضمن عقد،جایز هم‏ از استحکام عقد لازم برخوردار می‏شود(679 قانون مدنی).

البته همیشه این‏طور نیست که عقد صرفا لازم یا جایز باشد زیرا عقودی وجود دارد که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به‏ طرف دیگر جایزند مثل عقد رهن که در ماده(787)قانون مدنی،مقرر می‏دارد: "عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت‏ به راهن لازم است،بنابراین مرتهن‏ می‏تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم بزند ولی راهن نمی‏تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نمحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد."و همچنین عقد کفالت صرفا کفیل را ملزم‏ می‏کند و برای مکفول‏له الزامی ایجاد نمی‏کند یعنی او می‏تواند به عقد وکالت‏ توجهی ننماید و در حقیقت عقد کفالت را فسخ نماید.

عقود معین و غیر معین:

این تقسیم‏بندی که به اعتبار لحاظ قانونگذار صورت می‏پذیرد اختصاص به‏ قانون و کتب حقوقی دارد و مورد عنایت‏ فقها قرار نگرفته است زیرا ایشان عقود غیر معین را به رسمیت نمی‏شناسند و به عنوان‏ شرط ابتدایی آن را باطل می‏دانند،ولی در قانون به استناد ماده(10)قانون مدنی که به‏ عنوان اصل آزادی قراردادها مشهور است، مقرر می‏دارد:"قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است."عموم قراردادهای منعقده را عقد و تابع شرایط آن می‏داند و به عنوان‏ عقد غیر معین به رسمیت می‏شناسد.

عقد معین هر عقدی است که در قانون‏ عنوان داشته و قانونگذار ضوابط آن را مشخص کرده است.این وضعیت یعنی‏ آزاد بودن قرادادهای غیر معین،موجب‏ شده تا مردم نیازهای خود را در قالبهای‏ مختلف بریزند و پس از مدتی آن قالب‏ متداول گشته و سرانجام مورد لحاظ قانونگذاران واقع شد و به عقد معین تبدیل‏ شود مثل قرارداد بیمه که زمانی عقد غیر معین و در حال حاضر از عقود معین

است،و قراردادهای جدیدی که یکی پس‏ از دیگری در روابط بین مردم رخ می‏نماید و می‏رود تا به سر حد کمال خود یعنی‏ عنایت قانونگذار و اندراج در ردیف عقود معین درآید.البته معمول است که به این‏ دسته از عقود،"قرارداد"گفته شود هر چند که از لحاظ کلی چیزی جز عقد نیست.

با این همه،در عقود معین پاره‏ای‏ مقررات تفسیری یا ارشادی وجود دارد که‏ هرگاه یکی از آن موارد به هنگام وجود دارد که‏ مورد لحاظ طرفین قرار نگیرد داردس‏ می‏تواند آن مقررات را جانشین اراده‏ طرفین عقد تلقی کرده و به اختلاف خاتمه‏ دهد در حالی که در عقد غیر معین چنین‏ مقرراتی وجود ندارد و طبیعی است که در صورت بروز اختلاف،بناچار باید راه‏ تمسک به طرق دیگر مثل روح قانون، فتاوای معتبر و سایر قوانین را با مقررات‏ نوشته قبلی متبادر به ذهن کند و از اطمینان‏ دادرس بکاهد و اقناع طرفین را نیز در پی‏ نداشته باشد.پس باید عقود معین را نسبت‏ به عقود غیر معین کاملتر و ضابطه‏مندتر دانست و در انعقاد قرارداد حتی الامکان از عقود معین استفاده نمود.

عقود معاوضی و غیر معاوضی:

این تقسیم‏بندی به مورد عقد نظر دارد یعنی در عقود معاوضی،عوض و معوض‏ هر دو از موارد اصلی عقد هستند و باید هر دو مورد دارای مشخصات و اوصاف لازم‏ باشند.در حقیقت،مورد عقد ما بازائی دارد که همان ما بازاء علت پذیرش تعهد است و همین نکته باعث شده تا حق حبس به‏ وجود آید،یعنی هر یک از دو طرف عقد بتواند ایفای تعهد خود را منوط به ایفای‏ تعهد طرف مقابل نماید.باید دانست اگر چه این مسأله مورد عنایت ماده(377) قانون مدنی،در مبحث بیع قرار گرفته و مقرر داشته است:"هر یک از بایع و مشتری‏ حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری‏ کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل است که حال‏ باشد باید تسلیم شود."ولی بیع، خصوصیت خاصی ندارد و این مسئله از

هرگاه‏ بر مجاز بودن عقدی‏ تصریح نشده‏باشد آن را لازمدانست و در موارد اختلاف،مدعی جایز بودن‏ عقد باید ادعای خود را اثبات کند.

اختصاصات همه عقود معاوضی است و در عقود غیر معاوضی-ولو با شرط عوض- چون عوض از موارد اصلی عقد نیست و ما بازاء مورد عقد محسوب نمی‏شود نه‏ لازم است دارای مشخصات مورد عقد باشد و نه فقدان آن موجب بطلان عقد است و نه موجد حق حبس.به طور کلی در عقود غیر معاوضی،مورد معامله یکی است‏ و در حقیقت تعهد یکطرفه است و یا حداقل نیازی به توازن بین تعهد طرفین‏ نیست هر چند که ممکن است عدم عوض‏ ذی نفع گردد.مثلا کسی که باغ خود را به‏ دوستش هبه می‏کند مشروط بر اینکه‏ دوستش هم ماشین خود را به او بفروشد یا ببخشد،و اگر دوستش چنین نکند برای‏ صاحب باغ حبس نیست چون عقد هبه معاوضی نیست.همچنین تلف شدن‏ ماشین مثلا سوختن آن لطمه به عقد همه‏ باغ وارد نمی‏کند چون مابازاء باغ نیست... البته مسأله حق فسخ و اعمال آن بحث‏ دیگری است که در جای خود باید به‏ بررسی گذاشته شود.